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Verfasser Beitrag
(Anka) 18.01.2009, 14:42
Sehr geehrte Frau Modenhauer,

ich habe gestern meinen Bescheid vom Landesamt für Soziales erhalten und bin etwas verwirrt. Zum einen weil der GdB mit 60 festgestellt wurde, zum anderen, weil die Voraussetzungen für das Merkzeichen G erfüllt seien.
Bei mir wurde zwar vor etwa einem Jahr MS bei einem sehr schweren Schub diagnostiziert, bei dem mir auch das Laufen sehr schwer fiel. Inzwischen geht es mir aber recht gut-klar bin ich nicht so fit, wie jemand, der keine MS hat, befürchte ich.
Weiß jetzt nicht, ob ich da mal nachfrage, oder das "G "so da stehen lasse? Bringt mir ja nur Vorteile. Frage mich nur, ob mein Arbeitgeber nicht etwas verwundert ist, wenn er den Ausweis bekommt.
Mit Minderung der Erwerbsfähigkeit hat der GdB doch grundsätzlich nichts zu tun, oder?

Vielen Dank,
Anka
Experte Marianne Moldenhauer, RAin 18.01.2009, 20:19
Hallo, liebe Anka,

der Erteilung des Schwerbehindertenaus​weises an Sie ist eine Prüfung ausschließlich nach Aktenlage vorausgegangen. Der Gutachter des Versorgungsärztliche​n Dienstes war offenbar der Ansicht, dass die beigezogenen Befundberichte die vorgenommene Bewertung mit einem GdB 60 und die Feststellung eines Merkzeichens rechtfertigen.

M. E. sollten Sie dieses - für Sie recht neue - Ergebnis eher akzeptieren als das zuerkannte Merkzeichen zu hinterfragen, zumal Sie doch seinerzeit einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch - vermutlich unter Beantragung des Merkzeichens - gestellt und sich etwas dabei gedacht haben.

Sie wissen bereits, dass besondere Hilfen und Nachteilsausgleiche nur schwerbehinderte Menschen erhalten und eine Person schwerbehindert ist, wenn der GdB mindestens 50 beträgt und der behinderte Mensch in Deutschland wohnt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in Deutschland arbeitet.

Eine ganz andere Frage ist es dann, ob und wie man sich gegenüber seinem Arbeitgeber verhält.

Ich verweise in diesem Zusammenhang auf meinen Artikel in der WIR-Niedersachsen 4/2008:

Sag ich’s meinem Chef?
Arbeitsrecht bei MS

(...)

Eine der häufigsten Fragen, die sich MS-betroffene Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang stellen, ist die Frage, ob und wenn ja, wie viel sie von ihrer Erkrankung berichten sollen.
Soll beispielsweise jemand, der schon seit mehreren Jahren mit der MS-Erkrankung lebt, aber in seinem Beruf voll leistungsfähig ist, die Krankheit offenbaren müssen mit entsprechenden Auswirkungen auf seine Einstellungschancen?​ Wie ist das Interesse eines Auszubildenden zu bewerten, der die Diagnose am Ende der Ausbildung erhält und über dessen künftige gesundheitliche Entwicklung zum Zeitpunkt einer Bewerbung so gut wie noch keine Aussagen in Bezug auf mögliche Auswirkungen auf seine Arbeitsleistung getroffen werden können? (...)

Wann und wie man bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis die MS-Erkrankung mitteilt, ist ebenfalls schwierig zu entscheiden.

Vielleicht fragen auch Sie sich, ob Sie bei einem neuen Arbeitsverhältnis auf die MS-Erkrankung hinweisen müssen oder wie Sie entsprechende Fragen in Einstellungsgespräch​en oder Personalfragebögen beantworten sollen.

Da es diesbezüglich keine allgemeingültige Regel gibt, lässt sich auf diese Fragen weder eine einfache noch eine gänzlich zufrieden stellende Antwort geben.

Im Grundsatz gilt: Ob Sie Ihren künftigen Arbeitgeber informieren müssen, hängt von der individuellen gesundheitlichen Situation sowie dem Ihrerseits in Aussicht genommenen Arbeitsplatz ab.
Entscheidend ist vor allem, ob der jeweilige Arbeitsauftrag erfüllt werden kann.

Interessenlage

Wird ein Arbeitsvertrag geschlossen, treffen hinsichtlich der zu ermittelnden Informationen durchaus gegensätzliche Interessen aufeinander:

Der Arbeitgeber möchte möglichst viel über die Geeignetheit seines künftigen Mitarbeiters erfahren, der Bewerber will die Stelle erhalten und Informationen, die dies möglicherweise verhindern oder seine Intimsphäre betreffen, nicht offenlegen müssen.

Folgende Anhaltspunkte mögen Ihnen aufzeigen, wann Offenheit gegenüber dem Arbeitgeber angebracht ist und welche rechtlichen Grundlagen es gibt.

Offenbarungspflicht wesentlicher Umstände seitens des Arbeitnehmers?

Hier gilt: Grundsätzlich ist ein Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet, für ihn ungünstige Umstände (hier: MS-Erkrankung) von sich aus mitzuteilen, es sei denn, es steht schon beim Vorstellungsgespräch​ fest, dass

• die Arbeitsaufnahme wegen Arbeitsunfähigkeit zum vorgesehenen Termin nicht erfolgen kann (beispielsweise weil ein Schub noch andauert oder zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme eine stationäre Rehabilitationsmaßna​hme geplant ist)

oder

• es liegt eine Beeinträchtigung vor, die die Aufnahme der Tätigkeit erschwert oder gar aussichtslos erscheinen.

Fragerecht des Arbeitgebers
... und die Crux mit der Schwerbehinderung

• Betriebe mit über 20 Arbeitnehmern sind verpflichtet, schwerbehinderte Arbeitnehmer zu beschäftigen. Andernfalls zahlen sie eine Ausgleichsabgabe pro unbesetztem Pflichtarbeitsplatz.​ Wer gar nicht weiß, dass sein Mitarbeiter schwerbehindert ist, zahlt gegebenenfalls irrtümlich.

• Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben zudem Anspruch auf Zusatzurlaub im Jahr.

• Zudem werden im öffentlichen Dienst, unter Umständen aber auch in manchen privaten Betrieben, bei gleicher Qualifikation behinderte Bewerber bevorzugt eingestellt. (Ohne Kenntnis der Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber einer solchen Fürsorgepflicht nicht nachkommen.)

Dies sind zunächst drei gute Gründe, um bei der Einstellung eines Stellenbewerbers zu fragen, ob er schwerbehindert ist.

Das sah bislang auch die höchstrichterliche Rechtsprechung so. Der Arbeitgeber habe das Recht, nach einer Schwerbehinderung zu fragen, der Arbeitnehmer die Pflicht, darauf wahrheitsgemäß zu antworten. So hat es das Bundesarbeitsgericht​ (BAG) noch am 18. Oktober 2000 (Az. 2 AZR 380/99) ausdrücklich festgehalten.

Nach dieser Entscheidung trat zum 1. Juli 2001 das Neunte Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) in Kraft, das das Schwerbehindertenrec​ht regelt.

Danach kam die Umsetzung der Diskriminierungsrich​tlinie, und seit August 2006 lauten die Rechtsvorschriften wie folgt: "Arbeitgeber dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsges​etzes."

Seither warten arbeitsrechtlich Interessierte auf einen geeigneten Fall, mit dem das BAG die Rechtslage klarstellt.

Es ist nicht auszuschließen, dass hier eine Rechtsprechungsänder​ung erfolgen wird.

Nach den Tendenzen der Instanzrechtsprechun​g (vgl. hierzu Urteil des Landesarbeitsgericht​s Hamm vom 19. Oktober 2006, Az.: 15 Sa 740/06) zeichnet sich ein differenziertes Bild ab, das beiden Interessengruppen gerecht wird.

Die Frage nach einer möglichen Schwerbehinderung ist danach weiterhin zulässig, wenn ein Bezug zum Arbeitsplatz besteht, d. h. eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eine wesentliche und entscheidende Anforderung des konkreten Arbeitsplatzes ist. Die Frage löst zudem die formalen Konsultationspflicht​en des SGB IX gegenüber der Schwerbehindertenver​tretung aus.

Ein generelles Fragerecht nach einer bestehenden Schwerbehinderung besteht dagegen nicht.

Der Arbeitgeber darf also nicht allein nach der Schwerbehinderung fragen.

Die konkrete Frage muss lauten, ob der Stellenbewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist. Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, so ist die Frage nach der Schwerbehinderung bzw. der Schwerbehinderteneig​enschaft als unzulässig anzusehen, weil sie an die in § 81 Abs. 2 SGB IX benannte Eigenschaft „Schwerbehinderung“ anknüpft und somit eine unmittelbare Dis-kriminierung darstellt.

Rechtsfolgen

• Fragen des künftigen Arbeitgebers, die als unzulässig einzuordnen sind, müssen nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden.

• Wird dagegen eine zulässige Frage falsch beantwortet, kann der Arbeitsvertrag angefochten werden bzw. der Arbeitgeber kann einen Anspruch darauf haben, sich ohne Ausspruch einer Kündigung von heute auf morgen vom Arbeitsvertrag zu lösen. Die Schutzmechanismen des Kündigungsschutzrech​ts greifen in diesem Fall nicht.
Wenn die wahrheitswidrige Beantwortung einer zulässigen Frage allerdings offensichtlich war (z. B. offensichtliche Schwerbehinderung) fehlt es an der Täuschung des Arbeitgebers.

Für ärztliche Einstellungsuntersuc​hungen gilt, dass diese die Beschränkungen des Fragerechts des künftigen Arbeitgebers grundsätzlich nicht erweitern.

Zwar befreit die Einwilligung eines Bewerbers den Arzt von seiner gesetzlichen Schweigepflicht. Dies gilt jedoch nur für Tatsachen, die für die Einstellung erheblich sind. Ärzte und Psychologen dürfen den Arbeitgeber nur darüber unterrichten, ob der Bewerber für die zu besetzende Stelle tauglich, bedingt tauglich oder nicht tauglich ist. Ausnahmen sind allerdings bei einem besonderen Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes denkbar.

Es ist außerdem zu beachten, dass Ärzte und Psychologen grundsätzlich keine Fragen stellen dürfen, die der Arbeitgeber nicht selbst stellen dürfte, weil sie nicht von seinem Fragerecht gedeckt sind.

(...)

Der Grad der Behinderung sagt im übrigen nichts über die Minderung der Erwerbsfähigkeit aus, worauf ich an anderer Stelle in diesem Forum bereits hingewiesen habe.

Viele Grüße

Marianne Moldenhauer, RAin